Современное состояние и перспективы развития

ГРАЖДАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН:

СОВРЕМЕННОЕ СОСТОЯНИЕ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ

Приступая к исследованию, хотя бы беглому, обозначенной темы, мы трезво отдавали себе отчет в серьезности объекта исследования. Не только потому, что в казахстанской юридической литературе по этому вопросу представлена в подавляющем объеме лишь, так называемая, официальная позиция (то есть мнение рабочей группы по разработке проекта Гражданского кодекса Республики Казахстан). «Неофициальных» публикаций – единицы. Вторая причина – важность исследуемой проблемы.

В этой связи мы представляем свое видение по следующим вопросам:

1. О юридической силе Гражданского кодекса РК;

2. О системе гражданского законодательства РК;

3. О принятии и введении в действие ГК (Особенная часть);

4. О соотношении Общей и Особенной частей ГК РК;

5. О качественной стороне действующего законодательства;

6. О порочной практике введения в действие гражданско-правовых законов;

7. Об установлении перечня правоотношений, регулируемых Кодексами.

О юридической силе Гражданского кодекса РК

По-разному в свое время отнеслись казахстанские правоведы к содержанию пункта 2 статьи 3 ГК РК (Общая часть). Напомним его в действующей в настоящее время редакции, которая, впрочем, принципиально не изменилась с момента принятия Кодекса: «В случае противоречия норм гражданского права, содержащихся в актах законодательства Республики Казахстан, кроме тех, что указаны в пункте 3 статьи 1 настоящего Кодекса, положениям настоящего Кодекса применяются положения настоящего Кодекса. Нормы гражданского права, содержащиеся в законодательстве Республики Казахстан и противоречащие нормам настоящего Кодекса, могут применяться только после внесения в Кодекс соответствующих изменений».

Руководители рабочей группы по разработке проекта Гражданского кодекса М.К. Сулейменов и Ю.Г. Басин в 1998 году отмечали, что «для эффективности действия всей системы законов требуется соблюдение, как минимум… условий: частные законы должны опираться на общие положения Гражданского кодекса; при обнаружении противоречий между нормами частного закона и нормами Гражданского кодекса применяться должны последние…» (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий. В двух книгах. Книга 1 / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы: «Жетi Жаргы», 1998. С. 8).

Иная позиция была занята А.Г. Диденко, который, рассуждая над этим вопросом, за несколько месяцев до принятия Общей части писал, что «весьма сомнительна конституционность решения, когда частный закон содержит норму, ставящую его выше других законов. Установление иерархии законов – это вопрос, который должен решаться Конституцией» (Диденко А.Г. Гражданский кодекс – каким ему быть // Казахстанская правда, 1994, 10 августа).

Закон Республики Казахстан от 17 октября 2001 года «О внесении изменения и дополнения в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» попытался разрешить существовавшие в казахстанской цивилистической науке разногласия по этому вопросу. Названным Законом пункт 2 статьи 4 Закона о законе (так нередко называют Закон о нормативных правовых актах) дополнен подпунктом 2-1) следующего содержания: «2-1) кодексы Республики Казахстан». Соответственно, в подпункте 3) слова «кодексы Республики Казахстан, законы» заменены словами «законы Республики Казахстан».

Таким образом, с 3 ноября 2001 года Гражданский кодекс имеет законодательно оформленное иерархическое преимущество перед иными законами. Однако, при всей кажущейся простоте вопроса, представляется необходимым его более глубокое рассмотрение.

Отстаивая в свое время идею приоритетности Кодекса перед остальными гражданско-правовыми законами, Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов и Ю. Книппер пришли к справедливому выводу о том, что, поскольку поправки в ГК Законом от 2 марта 1998 года вступили в действие позже, чем Закон о нормативных правовых актах, Гражданский кодекс имеет приоритет перед другими законами, содержащими нормы гражданского законодательства (Ю. Басин, М. Сулейменов, Ю. Книппер. Устранение противоречий при толковании и применении гражданского законодательства // Юридическая газета, 1999, 30 июня).

Однако следует отдавать отчет в том, что этот приоритет был основан не на иерархическом преимуществе, а вытекал из действительно благородной идеи установления четкого соответствия всего гражданского законодательства общему, кодифицированному акту. Не случайно, в пункте 2 статьи 3 Кодекса есть норма о необходимости внесения в него соответствующих изменений при возникновении противоречий с вновь принимаемыми законами. То есть Кодекс, причем мудро, не ставит вопрос о своем приоритете категорично, не подвергает сомнению законность возможных противоречий, не говорит о том, что положения новых законодательных актов недействительны. Его цель в другом – в построении гражданского законодательства по принципу последовательного развития положений Кодекса.

Поэтому можно поставить под сомнение обоснованность утверждений М.К. Сулейменова, Ю.Г. Басина и Б.В. Покровского о том, что с введением в действие Закона о нормативных правовых актах стала бессмысленной соответствующая норма пункта 2 статьи 3 Кодекса (Сулейменов М., Басин Ю., Покровский Б. Очередной удар по Гражданскому кодексу // Казахстанская правда, 1998, 2 июня).

Нет, она стала таковой лишь после принятия Закона от 17 октября 2001 года! Теперь Кодексу просто не нужна эта норма. Более того, она ему, как ни странно, вредна.

Как мы выяснили, с точки зрения иерархии Кодекс теперь выше обычного закона, причем не только гражданского-правового. Поэтому при противоречии между Законом о нормативных правовых актах и Гражданским кодексом должны применяться положения Кодекса. И здесь начинаются проблемы, ведь, согласно пункту 2 статьи 3 Кодекса, в так называемой иерархической лестнице он не претендует на приоритетное место по отношению к иным законам; он имеет лишь «власть авторитета» над гражданско-правовыми законами, но не «авторитет власти» над законами в целом.

Противоречие налицо. Выход один: если принципиально решено «поднять» Кодекс над остальными законами, надо это делать последовательно. Идея сама по себе не новая. По аналогии можно привести заслуживающее упоминания утверждение А.Г. Диденко, высказанное им ещё в 1994 году, накануне принятия ГК (Общая часть): «Я решительный сторонник рассмотрения одновременно с проектом кодекса всех законов, которые подлежат отмене и изменению». Другими словами, нельзя принимать один закон, не анализируя при этом, какие последствия в отношении иных законов это повлечет. Поэтому, если законодатель решил «поднять» Гражданский кодекс выше обычных законов, следовало бы одновременно исключить из ГК пункт 2 статьи 3. Также, думается, необходимо переименовать (разумеется, с соблюдением соответствующих процедур) Закон о нормативных правовых актах в Конституционный закон, поставив тем самым его в независимое положение от кодексов.

Но и на этом вопросы не заканчиваются. Если кодексы по своей юридической силе, действительно, выше законов, крайне необходимо выявить их принципиальные отличия.

Традиционно считается, что кодексы призваны регулировать большую, объемную, но сходную группу правоотношений. Согласно статье 1 Закона о нормативных правовых актах, кодекс – это закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения. Поэтому они и рассматриваются как кодифицированные акты, некие своды законов. Однако же какой-либо четкой границы между кодексом и законом, как нам представляется, провести нельзя, и об этом подробнее речь пойдет ниже. Отсюда вывод о том, что процесс подбора соответствующего названия для законодательного акта («кодекс» или просто «закон») следует рассматривать как субъективный. Обратите внимание: ранее отношения в жилищной сфере регулировались Жилищным кодексом, сейчас – Законом о жилищных отношениях, ранее существовал Воздушный кодекс, сейчас действует Указ Президента, и.с.з., «Об использовании воздушного пространства и деятельности авиации Республики Казахстан», прежде трудовые отношения регулировались КЗоТ, ныне – Законом о труде, семейные – КоБС, в настоящее время – Законом о браке и семье. И, наоборот, налоговые отношения ранее определялись многочисленными законами и указами (в советское время), «Указом Президента, и.с.з., «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», а 12 июня 2001 года принят Кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налоговый кодекс)».

Так, все-таки, что определяет наименование законодательного акта, какие критерии должны быть положены в основу при принятии соответствующего решения? Опасаемся, что конкретного ответа получить невозможно.

Такое положение не может быть признано обоснованным и еще по одной причине. Как известно, и Конституция, и законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, и конституционные законы по своей правовой природе также являются законами. Но законодатель их четко отделяет от обычных законов, – например, по процедуре их принятия. Следуя этой логике, следовало бы предусмотреть и процедуру принятия кодексов, отличную от процедуры принятия законов «обычных». Иначе сейчас наблюдается явная непоследовательность авторов идеи «поднятия» кодексов: так, с одной стороны, Кодекс «выше» обычного закона, но, с другой, – может быть им изменен или вообще отменен.

О системе гражданского законодательства РК

По вопросу о системе гражданского законодательства в Казахстане наибольшее распространение получила так называемая официальная позиция, которая заключается в следующем: Гражданский кодекс – это основополагающий и системообразующий законодательный акт. Иными словами, Кодекс создал единый правовой фундамент, на который должны опираться все нормативные правовые акты, регулирующие и детализирующие особенности отдельных видов гражданских правоотношений.

То есть изначально Кодексу была отведена роль основного регулятора. Именно основного, но не единственного, поскольку отдельные его институты должны были получить свое развитие в иных актах законодательства. Так, отдельным организационно-правовым формам юридических лиц в Кодексе посвящено более 50 статей. В то же время у нас имеются законодательные акты, которые подробно регламентируют правовое положение всех форм коммерческих организаций (Указ о хозяйственных товариществах, Законы о государственном предприятии, производственном кооперативе, товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерных обществах). Некоммерческие юридические лица также имеют свое подробное регламентирование (помимо общего закона о некоммерческих организациях, существуют акты, определяющие правовое положение потребительского кооператива, общественных и религиозных организаций и т.д.).

Мы является решительным противником такого подхода, по крайней мере, по двум основаниям. Во-первых, нормы Кодекса и соответствующего законодательного акта дублируются, что, как нам представляется, недопустимо с точки зрения чистоты юридической техники. Во-вторых, в такой ситуации Кодекс элементарно утрачивает свою значимость, поскольку для правоприменительной практики он становится, буквально, ненужным.

Мы могли бы привести и другие примеры в подтверждение высказанного положения (например, нормы Кодекса о банкротстве, о договоре перевозки), подтверждающие, что многие положения Кодекса перестают действовать напрямую, потому что в их применении отпадает необходимость.

Какие пути выхода из такой ситуации возможны? По нашему мнению, существует два варианта.

Вариант первый: сделать Кодекс по ряду положений отсылочным актом.

Следуя этому, статья 63 ГК, например, будет выглядеть следующим образом:

Полным признается товарищество, участники которого при недостаточности имущества полного товарищества несут солидарную ответственность по его обязательствам всем принадлежащим им имуществом.

2. Правовое положение полного товарищества определяется законодательным актом.

Естественно, что в этом случае статьи 64-71 ГК подлежат исключению. Без сомнения, такой подход намного лучше существующего. Но он, как и действующая редакция Кодекса, страдает одним серьезным недостатком, смысл которого мы раскрываем ниже.

Вариант второй: сделать Кодекс, как ни странно это будет звучать, Кодексом.

Нам представляются примечательными слова Б.И. Пугинского, сказанные им в 1993 году, когда и в России, и в других постсоветских республиках велись разработки гражданских кодексов. Он отметил, что действующее гражданское законодательство России нельзя считать кодифицированным в полном смысле слова. С принятием единого Гражданского кодекса российское законодательство полностью восстановит свой кодифицированный характер (Гражданское право. В 2-х томах. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. – М.: БЕК, 1993. Том 1. С. 32).

Словари Даля и Ожегова понимают под кодексом свод законов. Это, на наш взгляд, означает, что Гражданский кодекс призван самостоятельно, безотсылочно регулировать гражданские правоотношения. То есть делать так, как это делают его «коллеги» – Уголовный кодекс и оба процессуальных Кодекса. В противном случае теряется смысл кодификации, регулирование соответствующих правоотношений отдается на откуп специальным законодательным актам, и, как следствие, по целому ряду позиций отпадает необходимость в Гражданским кодексе вообще.

В этой связи считаем, что Кодекс должен содержать в себе, по возможности, максимальное количество гражданско-правовых норм. Все нормы, содержащиеся в иных гражданско-правовых законах (указах), должны быть включены в ГК.

Этот подход имеет крайне важное практическое значение, поскольку позволяет собрать в одном нормативном правовом акте максимально все гражданско-правовые нормы. Это – большая помощь юристам, на практике применяющим закон, включая судей, поскольку они получают возможность безошибочно отслеживать все соответствующие изменения в гражданском законодательстве.

О принятии и введении в действие ГК РК (Особенная часть)

1 июля 1999 года произошло событие, которого ждали все казахстанские цивилисты несколько лет, – был принят Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть).

Как отмечают руководители рабочей группы по подготовке проекта ГК РК (Особенная часть) М.К. Сулейменов и Ю.Г. Басин, отсутствие особенной части ГК РК серьезно затрудняло правовое регулирование экономических отношений в республике. Нормы Гражданского кодекса Казахской ССР 1963 года, хотя формально и действовавшего, безвозвратно устарели и прямо противоречили основным принципам рыночной экономики. Основы же гражданского законодательства Союза ССР и республик не были развернутым, детальным законодательным актом, так как содержали лишь общие положения, и к тому же к концу 90-х годов также успели в значительной степени устареть. Это осложняло и затрудняло развитие экономики в упорядоченных цивилизованных границах.

Можно сказать, что у Кодекса (Особенная часть), действительно, «сложная судьба». Не многие знают, что он был принят казахстанским Парламентом еще 4 февраля 1998 года. Однако 2 марта 1998 года в Конституционный Совет Республики Казахстан поступило обращение Президента страны о рассмотрении на предмет соответствия Конституции Республики Казахстан Гражданского кодекса (Особенная часть).

В своем Постановлении от 27 марта 1998 года № 1/2 «Об обращении Президента Республики Казахстан «О соответствии Конституции Республики представленного на подпись Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть), принятого Парламентом Республики Казахстан 4 февраля 1998 года» Конституционный Совет указал, что в целом ГК (Особенная часть) соответствует нормам Конституции. Вместе с тем, Конституционный Совет посчитал не соответствующими Конституции два положения Кодекса в разделе «Международное частное право».

Это, во-первых, пункт 3 статьи 1085, по которому «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер». Конституционный совет указал, что из этой нормы следует, что на территории Республики Казахстан возможно безусловное применение норм публичного права иностранного государства; тем самым допускается возможное ущемление суверенитета республики в публично-правовых отношениях.

Во-вторых, признано не соответствующим Конституции содержание статьи 1093 Кодекса, по которой «Правительством Республики Казахстан могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав граждан и юридических лиц Республики Казахстан». Конституционный Совет указал, что эта норма противоречит конституционному принципу разделения властей, иными словами, принятие указанных решений не входит в компетенцию Правительства страны.

Понятно, что на устранение указанных в Постановлении несоответствий Конституции норм потребовалось бы минимум времени. Однако, по «каким-то непонятным и неоправданным обстоятельствам» принятие Кодекса (Особенной части) затянулось до 1 июля 1999 года.

На этом «проблемы» у Кодекса не закончились. Согласно пункту 1 Закона Республики Казахстан от 1 июля 1999 года «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Особенная часть)», он вводился в действие с 1 (же! – прим. автора) июля 1999 года, то есть с даты его принятия.

Автор помнит психологическую атмосферу, царившую в июле 1999 года в судах республики. Ведь судьи, согласно названному Закону, были обязаны с указанной даты применять уже не ГК КазССР 1963 года и ОГЗ 1991 года, а новый Гражданский кодекс (Особенная часть). Но они, в чем и заключалась пикантность ситуации, не могли этого сделать физически, поскольку ГК (Особенную часть) в своем критически подавляющем большинстве просто «в глаза» не видели!

В связи со сложившейся обстановкой (к слову, аналогичное положение возникло и с Гражданским процессуальным кодексом РК) 16 июля 1999 года Пленум Верховного суда Республики Казахстан был вынужден принять Постановление «О применении Гражданского кодекса (Особенная часть) и Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан», в котором указал, что, согласно пункту 4 статьи 4 Конституции Республики Казахстан, применение названных Законов возможно только после полного официального опубликования их текстов.

Очевидно, что названное постановление Пленума носило половинчатый характер. По сути, Пленум ограничился лишь констатацией факта нарушения норм Конституции. Но не этого ожидали от него судьи, нотариусы и иные правоведы (нельзя не отметить, что Пленум по непонятным причинам адресовал свое Постановление только судам (см.: «разъяснить судам…»). Это может создать ошибочное предположение, что оно касается только их, но не, например, нотариусов, прокуроров и просто участников гражданского оборота). Пленум не ответил на вопрос, с какого же конкретного дня Гражданский кодекс подлежит применению. Имели место случаи, когда суды в своих решениях называли день вступления в силу ГК (Особенная часть): поскольку Пленум указал, что законодательные акты вступают в силу после официального опубликования, ГК (Особенная часть) подлежит применению к правоотношениям, возникшим с 28 июля 1999 года (Публикация Кодекса в «Казахстанской правде» была закончена 27 июля 1999 года).

Считаем, что такое буквальное толкование постановления Пленума является неверным. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 36 Закона РК от 24 марта 1998 года «О нормативных правовых актах», законы вводятся в действие по истечении десяти календарных дней после их первого официального опубликования, если в самих актах или актах о введении их в действие не указаны иные сроки.

На оговорку «если в самих актах…» в настоящем случае обращать внимание не следует, поскольку, как мы отмечали выше, введение в действие ГК (Особенная часть) со дня его принятия не соответствует Конституции Республики Казахстан. Поэтому соответствующие положения Закона «О введении в действие…» с 1 июля 1999 года применению не подлежат. В этой связи, на наш взгляд, следует использовать общее правило о введении в действие законов Республики Казахстан – по истечении 10 календарных дней после их первого официального опубликования. Таким образом, Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) введен в действие с 7 августа 1999 года.

В заключении отметим, что, к сожалению, в вопросе о введении законов в действие вообще наметилась, как нам представляется, негативная тенденция. Мы уж не говорим, что стали нередкими случаи их введения в действие «задним числом». Сейчас о другом. В не столь давние времена существовала обратная практика, когда между принятием объемного, «серьезного» закона и датой введения его в действие проходило достаточное количество времени. Достаточное, чтобы все заинтересованные лица могли ознакомиться с его содержанием на уровне, обеспечивающем готовность его применения в своей профессиональной деятельности. Тому примеры:

- Гражданский кодекс Казахской ССР: принят 28 декабря 1963 года, введен в действие с 1 июля 1964 года;

- Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик: приняты 31 мая 1991 года, планировались к введению в действие с 1 января 1992 года;

- Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): принят 27 декабря 1994 года, введен в действие с 1 марта 1995 года.

В этой связи, думается, следует оценить существующую ныне практику по этому вопросу как не соответствующую идее построения правового государства и кардинально ее пересмотреть в самое ближайшее время.

О соотношении Общей и Особенной частей ГК РК

По этому вопросу в Казахстане существует две позиции, взаимно исключающие друг друга:

1) это структурные части одного закона;

2) это два самостоятельных закона.

«…Поскольку этот Закон (Особенная часть ГК – С.К.) является частью всего Гражданского кодекса, то нумерация статей продолжает нумерацию Общей части ГК», – позиция, высказанная руководителями рабочей группы по подготовке проекта Гражданского кодекса Республики Казахстан. При этом делаются ссылки на опыт Голландии, где в течение 30 лет принимаются отдельные части (книги) Гражданского кодекса.

Наша позиция основывается на двух моментах: формального и практического свойства. Смысл первого в следующем: именно с формальной точки зрения Общая и Особенная части Кодекса – два самостоятельных Закона, принятых в разное время (причем, с разрывом в четыре с половиной года), разными высшими представительными органами (Верховным Советом РК и Парламентом РК) и имеющие самостоятельную нумерацию. Считаем, что этого вполне достаточно для обоснования «формальной» позиции.

Что касается второго момента, то он, как представляется, имеет гораздо большее значение и ценен именно в практическом плане, поскольку дает основанный на законе ответ на вопрос: на чьей стороне приоритет в случае противоречий между Общей и Особенной частями Кодекса?

По мнению Ю.Г. Басина, нормы соответствующей особенной части, отражающие специфику отдельных институтов и аналогичных нормативных образований, имеют приоритет при установлении несовпадений содержания перед нормами соответствующей общей части. Очевидно, что при этом к использованию предлагается принцип соотношения общего и специального закона: «Противоречия же между нормами Общей и Особенной частей Гражданского кодекса, если таковые будут выявлены, должны разрешаться с учетом приоритета Особенной части ГК по принципам соотношения юридической силы общего и специального законов» (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы: «Жетi Жаргы», 2000. С. 5).

Действительно, теории права знаком этот принцип. Однако Закон о нормативных правовых актах не предусматривает такого способа разрешения разногласий между актами равной юридической силы. Причем, этот факт признают и сами авторы: «Но Закон о нормативных правовых актах в виде общего правила подобного способа разрешения противоречий при толковании законодательства прямо не предусматривает. И это оправдано тем, что при сравнении правил, входящих в состав разных правовых нормативных актов одинакового уровня трудно определить, какой акт считать общим, а какой – специальным» (Басин Ю., Сулейменов М., Книппер Ю. Указ. соч.).

В этой связи становится очевидной необходимость поиска иных, буквально основанных на законе, путей разрешения таких ситуаций. Мы видим выход в следующем – Особенная часть ГК имеет приоритет перед Общей частью Кодекса как самостоятельный Закон, введенный в действие позднее. Такой подход полностью соответствует требованиям статьи 6 Закона о нормативных правовых актах.
5. О качественной стороне действующего законодательства

К сожалению, и это отмечается не только теоретиками права, но и практическими работниками, она оставляет желать лучшего. Наглядным примером тому может служить один из важнейших цивилистических законов – Гражданский кодекс РК.

Так, Общая часть ГК РК, принятая 27 декабря 1994 г., содержала в первой редакции такое количество недоработок, что для их устранения в 1998 г. был принят целый Закон (имеется в виду Закон Республики Казахстан от 2 марта 1998 года «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Республики Казахстан (Общая часть) и в Постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)»). То же можно сказать и об Особенной части Кодекса, ряд положений которой сейчас не может быть однозначно истолкован даже опытнейшими казахстанскими цивилистами, имеющими высокие научные степени и звания.

Однако практика показывает, что проблема качественности законопроектов касается не только гражданского законодательства. Ниже мы самым беглым образом проанализируем некоторые положения опубликованного в газете «Казахстанская правда» (номер за 9 июня 2004 г.) проекта Трудового кодекса Республики Казахстан на примере терминов, используемых в законопроекте.

Итак, подпункт 15) ст. 1 проекта под минимальной заработной платой понимает «гарантируемый Конституцией Республики Казахстан минимум денежных выплат работающим по найму лицам в организациях, независимо от форм собственности». По предложенному понятию можно сделать, по крайней мере, два замечания. Во-первых, размер этого минимума определяется не Конституцией, а ежегодно принимаемыми Парламентом законами о республиканском бюджете. Во-вторых, действие этого требования распространяется не только на «организации, независимо от форм собственности», а на всех работодателей, включая индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица.

Подпункт 23) статьи 1 под оплатой труда понимает «систему отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законодательством Республики Казахстан, коллективными договорами, нормативными актами работодателя и трудовыми договорами». Согласно п. 2 ст. 53 проекта одним из существенных условий трудового договора является условия оплаты труда. Теперь соедините эти две нормы в одну. В результате получится, что в трудовом договоре должны быть отражены «условия системы отношений, связанных с обеспечением установления и…», то есть такое положение договора, смысл которого понимается, мягко говоря, с трудом. Может быть, для того и подготовлен этот проект Трудового кодекса!

Забегая вперед, выскажем еще одну мысль, связанную с возможным принятием трудового кодекса. В советское время, действительно, существовал Кодекс законов о труде. Однако с переходом к рыночным отношениям Республика Казахстан отказалась от кодифицированного трудового законодательства, ограничившись принятием «обычного» Закона о труде. Чем можно объяснить этот факт? Мы видим объяснение в том, что в настоящее время вмешательство государства в отношения между работодателем и работником резко сужается. Следовательно, должен быть уменьшен и объем законодательного регулирования этих отношений. Отныне на первое место выдвигается трудовой договор, к содержанию, порядку заключения, основаниям расторжения и признания недействительным которого следует применять нормы гражданского законодательства о договорах. Государство же должно, вероятно, установить лишь императивные минимумы соответствующих гарантий для работников. Ведь именно такая ситуация существует сейчас в сфере жилищного права, также имевшим в свое время самостоятельный кодифицированный акт.

В связи со сказанным, нужно отдать должное Правительству Республики Казахстан, открыто заявившему в начале 2002 г. о необходимости проведения широкого анализа плана законопроектных работ, а также расширения практики подготовки экспертных заключений. Эта инициатива получила реальную поддержку и воплощение со стороны Президента Казахстана Н.А. Назарбаева. Законом РК от 6 марта 2002 г. пункт 1 ст. 22 Закона РК от 24 марта 1998 г. «О нормативных правовых актах» был дополнен частью второй следующего содержания: «По проектам конституционных законов и кодексов, а также законодательных актов по внесению изменений и дополнений в них проведение научной экспертизы обязательно».

Еще более отрадным представляется факт принятия Закона РК от 16 июня 2004 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах», согласно которому п. 1 ст. 22 Закона о законе, как нередко называют Закон «О нормативных правовых актах», изложен в новой редакции: «1. По проектам нормативных правовых актов может проводиться научная экспертиза (правовая, экологическая, финансовая и другая) в зависимости от правоотношений, регулируемых данными актами.

По проектам нормативных правовых актов, вносимых на рассмотрение Парламента Республики Казахстан, проведение научной экспертизы обязательно».

Данное положение, вероятно, повлечет дополнительные затраты из бюджета страны, однако необходимость в проведении экспертизы законопроектов сомнений не вызывает. Как отмечает А. Зейнелулы, проблема научной экспертизы законопроектов существует не один год. Специалисты считают, что предварительная оценка проектов нормативных правовых актов проводится эпизодически, различными учеными и научными учреждениями. К сожалению, зачастую проекты законов поступают в Парламент весьма хаотично, и ежедневно ответственный работник вынужден рассматривать по 5-6 проектов, а это отрицательно сказывается на качестве принимаемых законов. Оставляет желать лучшего и юридический язык законопроектов, поступающих в Парламент (Зейнелулы А. О качестве законопроектов // Юрист, № 3, 2004. С. 72).

Единственное, что, на наш взгляд, следовало бы установить в качестве императива, так это необходимость проведения правовой экспертизы всех законопроектов, поскольку нормативные правовые акты не могут регулировать «независимые от права» экологические, финансовые и иные общественные отношения, не порождая при этом соответствующих правовых отношений.

6. О порочной практике введения в действие гражданско-правовых законов

Судите сами: Особенная часть ГК была принята 1 июля 1999 г., и в этот же день она вводится в действие. Мы даже и не говорим, что такой порядок введения в действие законов элементарно противоречит Конституции нашей страны, требующей их предварительного официального опубликования. Этот подход порождает, буквально, нелепые ситуации, когда судьи обязаны применять Законы, о содержании, а то и о наличии которых, они не знают. И вины их в том нет.

Зачастую Законы вводятся в действие со дня их официального опубликования. Мы считаем необходимой постановку вопроса о возрождении существовавшей в прежние времена практики, когда между датами принятия и введения в действие наиболее важных и объемных гражданско-правовых и иных законов существовал известный, порой значительный промежуток времени. Такой срок давал возможность юристам и, в первую очередь, судьям изучить положения нового закона, причем с привлечением научно-педагогических кадров, и без каких-либо проблем и ошибок применять его впоследствии.

Тем не менее, несмотря на новую редакцию ст. 36 Закона о законе, вышеуказанная проблема, все же, осталась не до конца разрешенной. Еще одна причина, как представляется, связана со способом опубликования НПА, в первую очередь, - законодательных актов. Как отмечает И.К. Гимадиев, «если ранее право официального опубликования имели исключительно 4 периодических печатных издания, то сейчас эта сфера отдана в конкурентную среду» (Гимадиев И.К. Регистрация и контроль НПА // Юрист, 2004, № 2).

К сожалению, на практике, действительно, нередко возникают проблемы, связанные с определением точного времени вступления в силу законодательных актов. В этой связи мы негативно относимся к существующему в настоящее время подходу к предоставлению права на официальное опубликование законодательных актов на основании конкурса и считаем целесообразным вернуться к ранее действовавшему порядку опубликования, когда исключительный перечень периодических печатных изданий, наделенных таким правом, устанавливался Законом «О нормативных правовых актах».

Это устранит проблемы в установлении даты первого официального опубликования акта и определении дня введения его в действие в том случае, если эта дата не указана в самом акте или акте о введении его в действие.

7. Об установление перечня правоотношений, регулируемых Кодексами

Поправками от 16 июня 2004 г. Закон о НПА дополнен статьей 3-1: «Общественные отношения, регулируемые кодексами Республики Казахстан», согласно которой Кодексы РК принимаются с целью регулирования указанных в ней однородных общественных отношений. Из названных в статье шестнадцати позиций в настоящее время регулируются не Кодексами, а Законами РК и Указами Президента РК, имеющими силу закона, следующие отношения: брачно-семейные, экологические, транспортные, трудовые. В соответствии же с названной поправкой их регулирование должно осуществляться Кодексами. Сразу оговоримся, что мы с настороженностью относимся к этому нововведению, причем с учетом и того обстоятельства, что в последнее время в казахстанских научных кругах наметилась тенденция к искусственному, по нашему мнению, лоббированию идей создания новых отраслей (подотраслей, комплексных отраслей) права: нефтяного, инвестиционного, предпринимательского и т.п. Более того, в современной литературе уже весьма активно обсуждается вопрос о необходимости разработки и принятия Административного процессуального кодекса (см.: «Человек и закон», номер за 5 июля 2006 г.).

Сам Закон о НПА определяет Кодекс как закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения. В это же время поправками предполагается принятие транспортных (или транспортного) кодексов. Однако правовому регулированию перевозок посвящена глава 34 ГК РК, а также ряд специальных законодательных актов об отдельных видах транспорта: воздушном, железнодорожном, морском, автомобильном, внутреннем водном. Чем же вызвана необходимость в регламентации транспортных отношений на уровне кодексов (кодекса)? Почему бы тогда, следуя заданной логике, не приступить к разработке строительного, арендного и т.п. кодексов? И уж точно, при этом просто необходимы самостоятельный кодекс о праве интеллектуальной собственности и наследственный кодекс!

Разработчики поправок могут возразить: транспортные кодексы будут регулировать не только собственно договоры перевозки, но и иные вопросы, связанные, например, с государственным регулированием деятельности транспорта, его лицензированием и т.п. Так, вероятно, и произойдет. Однако такой подход противоречит самому понятию кодекса как закона, регулирующего однородные отношения, поскольку отношения, возникающие из договора перевозки, – сфера гражданского, т.е. частного права, а лицензирование и иные аспекты государственного регулирования, – область действия права публичного. Ведь именно такой подход привел в свое время к серьезным разногласиям между ведущими казахстанскими цивилистами и специалистами в области банковского права. Напомним, что их причиной послужила первая по счету поправка в Гражданский кодекс (в п. 3 ст. 3 ГК), внесенная Указом Президента РК, и.с.з., от 31 августа 1995 г., установившая приоритет банковского законодательства над гражданским.

По нашему твердому убеждению все эти нововведения ведут к сужению правового пространства, регулируемого Гражданским кодексом. В свое время нам уже приходилось отмечать, что ГК по многим позициям, если не по большинству, стал отсылочным и продублированным, то есть не кодифицированным в буквальном смысле слова актом. Тому пример – Закон РК от 24 июня 2002 г. «О комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинге)», в подавляющем объеме дублирующий положения главы 45 ГК РК.

Касательно необходимости принятия трудового и семейного кодексов отметим следующее. Согласно п. 3 ст. 1 ГК РК, к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды. В одобренной Указом Президента Республики Казахстан от 20 сентября 2002 г. № 949 Концепции правовой политики Республики Казахстан справедливо отмечается, что «гражданское право все глубже проникает в трудовые, семейные и иные общественные отношения. Все это происходит в рамках процесса глобального разделения правовой системы государства на публичное право, защищающее государственные и общественные интересы, и частное право, обеспечивающее удовлетворение и защиту частных интересов». Это дает основание утверждать, что ко многим положениям трудового и семейного законодательства применяются принципы, а в некоторых случаях, - и нормы гражданского законодательства. Принятие же самостоятельных семейного и трудового кодексов поставит их по иерархической лестнице выше Гражданского кодекса как введенных в действие позднее. Поэтому считаем, что возможное принятие указанных кодексов нецелесообразно и не отвечает реалиям сегодняшнего дня.

Вопрос об экологическом кодексе еще более туманен. В настоящее время действуют Водный, Земельный, Лесной кодексы, а также законодательные акты об охране атмосферного воздуха, охране окружающей среды, особо охраняемых природных территориях, о недрах и недропользовании. Но если правовой режим вод, земель, лесов, воздуха, недр, особо охраняемых природных территорий и связанные с их использованием вопросы законодательно регламентированы, то какие же вопросы должны выступить объектом регулирования экологического кодекса, если при этом учесть, что ответственность за экологические правонарушения – область гражданского, административного и уголовного права? Гораздо логичней, на наш взгляд, было бы свести регламентацию всех вышеуказанных вопросов в единый экологический (или природоресурсный) кодекс, попутно решив вопрос о необходимости наличия законодательных актов о растениеводстве, животноводстве, пчеловодстве и т.п.

Опубликовано: «Вестник Института законодательства Республики Казахстан», 2006, № 2, С. 63-73.
Уже после этой публикации был принят Экологический кодекс, а также ст. 3-1 Закона о НПА дополнена подпунктом 17) «в сфере здравоохранения» (Закон РК от 29 июня 2007 г.)